Digitalisering en wetgeving: gaan die twee eigenlijk wel samen?

In hoeverre ben ik strafbaar als ik jouw bitcoin steel? Als mijn avatar jouw avatar aanrandt in een online metaverse-game, is dat dan verboden? En als ik een NFT maak met teksten uit Mein Kampf erin, kan ik daar dan voor worden aangeklaagd? Digitalisering en wetgeving gaan vaak niet vlekkeloos samen: het ene ontwikkelt zich stormachtig en razendsnel, het andere juist traag en bedachtzaam. Hoe komt het dat onze wet eigenlijk altijd achterloopt op de laatste technologische ontwikkelingen en welke uitdagingen gaat dat in de komende jaren met zich meebrengen? We zochten het uit.

Ooit had elke telefoon zijn eigen oplader

Blackberry, HTC, Sony Ericsson, Nokia, LG, Samsung, en uiteraard ook nog Apple… een jaar of tien geleden, zo rond 2012, waren er wel wat meer grote telefoonfabrikanten op de markt dan vandaag de dag. Elke fabrikant had zijn eigen oplader, sterker nog: vaak verschilde de oplaadkabel van model tot model, met als gevolg dat je je nieuwe Sony Ericsson niet kon opladen met de kabel van je oude. Daar moest verandering in komen, vond de Europese Commissie.

We schrijven inmiddels 2022 en de wetgeving lijkt er op z’n vroegst in 2024 te komen. Inmiddels heb je eigenlijk nog maar twee soorten telefoons: Android-toestellen met USB-c en iPhones met lightning. Het probleem van de vele opladers is voor consumenten wel voorbij, en dat verschilletje tussen Apple en ‘de rest’, ach… dat accepteren we wel. Toch vecht de Europese Commissie nog altijd voor de universele oplader, terwijl het kalf al verdronken en wel in de put ligt.

Bitcoindieven en digitale aanranders

Het is één van de vele voorbeelden van de inmiddels beruchte vuistregel: wetgeving marcheert altijd helemaal achteraan de polonaise van de technologische ontwikkeling. De wetgevende macht vormt een tamelijk log apparaat, terwijl technologische innovatie en digitalisering rapper gaan dan ooit. En dat kan problemen opleveren, want waar geen of onvoldoende wetgeving bestaat, zullen er altijd schurken zijn die misbruik maken van de situatie.

En zo kan het dat vrouwen in een digitaal metaverse worden aangerand of zelfs verkracht zonder dat dat gevolgen heeft voor de daders en dat het aantal cryptodiefstallen fors toeneemt, maar er nog niet echt zicht lijkt op het daadwerkelijk in de kraag vatten van de dieven. En zelfs al zou de politie, door eindeloos de blockchain door te spitten en uiteindelijk met hulp van een welwillende exchange bij een naam en rugnummer uit te komen, een verdachte kunnen oppakken, dan is het nog maar de vraag in hoeverre een Nederlandse rechter hem zal veroordelen.

Maar iedereen snapt toch dat dit niet mag?

Dat zit zo: iedereen snapt dat aanranding, verkrachting en diefstal niet oké zijn. In het Nederlandse strafrecht ben je echter pas strafbaar als de wetgever – lees: de politiek – ook expliciet heeft gezegd dat iets strafbaar is. Dat wordt dan in het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Is iets niet expliciet verboden in het Wetboek van Strafrecht? Dan is het per definitie niet strafbaar en kun je er niet voor veroordeeld worden door een strafrechter.

Dit wordt het legaliteitsbeginsel genoemd en het kan verstrekkende gevolgen hebben. In 1989 sprak de Nederlandse Hoge Raad bijvoorbeeld een taxibus-chauffeur, die ervan werd verdacht een geestelijk gehandicapt meisje meerdere keren te hebben verkracht in zijn busje, vrij van verkrachting omdat de wet op dat moment voorschreef dat alleen sprake kon zijn van verkrachting als het slachtoffer kenbaar had gemaakt dat hij of zij geen gemeenschap wilde – en dat kon dit meisje gezien haar beperking niet. Iedereen snapte dat dit strafbaar zou moeten zijn, maar dat bleek het conform de wet niet te zijn. Die is daarna snel aangepast, maar de chauffeur ging vrijuit.

Maar wat heeft dat met metaverses en bitcoin te maken? Welnu: toen ‘onze’ wetten rondom diefstal en aanranding in het Wetboek van Strafrecht belandden, bestonden er nog geen cryptovaluta, NFT’s en metaverses. Onze wet is niet ingericht op de nieuwste technieken. En dat kan in sommige gevallen als gevolg hebben dat een daad die gevoelsmatig verboden zou moeten zijn, volgens de wet niet verboden blijkt. Laten we eens kijken naar de drie voorbeelden uit de inleiding: is onze ‘ouderwetse’ wet voldoende om ze strafbaar te krijgen?

Crypto’s jatten

Iets is diefstal als ik me iets toe-eigen waarvan ik weet of redelijkerwijs moet weten dat het niet van mij is, zonder het voornemen het nog terug te geven. Maar wie is eigenaar van een wallet vol crypto’s? De cryptomarkt is niet gereguleerd en er is geen centrale instantie die bijhoudt wie welke bitcoins bezit. Over het algemeen geldt: your keys, your bitcoin. Dat betekent zoiets als: als jij de sleutels tot een wallet hebt, dan wordt aangenomen dat de inhoud van die wallet (de hoeveelheid bitcoin dus) van jou is. Niemand die daar vragen over stelt.

Maar als ik mijn keys op een papiertje schrijf en in een lade laat liggen en de buurjongen ziet dat papiertje toevallig een keer. Is het dan volgens onze wet diefstal als hij er daarna met mijn bitcoin vandoor gaat? Hij heeft de keys en ik kan niet aantonen dat ze van mij waren, nog los van de vraag in hoeverre de wet voorziet in ‘digitaal eigenaarschap’.

Avatars lastigvallen

Met een groepje mannelijke avatars een vrouwelijke avatar in een hoekje dringen en haar intimideren, betasten of zelfs verkrachten: het gebeurde eind 2021 al binnen de kortste keren toen Meta de betaversie van zijn eerste metaverse openstelde voor het grote publiek. Al onze wetgeving op het gebied van aanranding en verkrachting vergt echter één heel belangrijk element: fysiek contact. En dat is er nu juist niet geweest.

Onder de Nederlandse wet zou deze dame hoogstens aangifte kunnen doen van bedreiging, maar dan is het nog maar zeer de vraag of dat standhoudt in de rechtszaal. Dit terwijl voor haar de psychische gevolgen vergelijkbaar zijn met die van andere slachtoffers van aanranding.

NFT’s met naziteksten

Het boek Mein Kampf is verboden, wat betekent dat ik het als particulier niet mag bezitten, uitgeven of verkopen in Nederland. Maar mag ik er een NFT van maken? Een digitaal kunstwerk dat niet bedoeld is om breed te verspreiden, maar één op één te verhandelen met liefhebbers? De NFT-markt is volledig ongereguleerd en de wetgever heeft, bij het verbieden van Mein Kampf, nooit bedacht dat er weleens een digitale kopie van zou kunnen komen die ook nog eens buiten het auteursrecht valt. Zeer waarschijnlijk kom ik ook hier mee weg.

Uiteindelijk bepaalt de rechter

Er ligt een schone taak voor de Nederlandse wetgever om de technologische ontwikkelingen anno 2022 haarscherp onder de loep te nemen en de wet aan te scherpen daar waar nodig. Her en der zullen er wel wat boeven en aanranders door de mazen van de wet glippen. Dan hebben we altijd nog een rechter die, waar mogelijk, zijn interpretatie van de wet hier en daar wat kan oprekken om iemand toch een straf te kunnen geven onder bestaande wetgeving. Maar op lange termijn houdt die aanpak geen stand. De politiek kan dus aan de bak, die Minister van Digitale Zaken mag er direct komen maar voorlopig moeten we het nog doen met de Minister van Economische Zaken en Klimaat Micky Adriaansens.